A terceira Turma do TRF 3ª Região decidiu que o ICMS não deve integrar a base de cáculo do PIS e da CONFINS reconhecendo ainda o direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos dez anos. De acordo com a decisão, embora o julgamento da ADC 18 e do RE 240785/MG ainda não tenha terminado, o STF já sinalizou no sentido da impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.
Para a especialista em direito tributário e responsável pela ação, Fernanda de Moraes Carpinelli da Advocacia Celso Botelho de Moraes*, trata-se de uma discussão antiga, com processos que foram ajuizados nos idos de 1985, mas que veio novamente a ser discutida após a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, em julgamento realizado pelo Pleno do STF do RE nº 240.785-MG, que sinalizou no sentido da impossibilidade de computo do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS, afastando o entendimento sumulado sob o nº 94 do STJ, segundo a qual, "a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL”.
O fundamento da tese reside no fato de que o ICMS constitui receita do ente tributante, ou seja,do ESTADO, não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS a cargo da empresa sob pena de exigir-se tributo sem o devido lastro constitucional previsto no art. 195, inciso I, alínea “b” da CF. Assim, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS fere os princípios da capacidade contributiva, razoabilidade, proporcionalidade, equidade de participação no custeio da seguridade social, imunidade recíproca e confisco encartado na Lei Maior.
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